Voltando ao tema da arbitragem na China, hoje apresento alguns pontos relevantes ao se considerar a escolha da Lei Chinesa em uma cláusula arbitral.
Na contemporaneidade, a China possui dois regimes arbitrais: um interno e um externo. O que nos interessa principalmente é o regime externo. Esse é organizado pela Associação Promotora do Comércio Internacional da China, que atua através de suas duas comissões – Comissão Internacional Chinesa de Arbitragem Econômica e Comercial (anteriormente conhecida por Comissão de Arbitragem do Comércio Externo) e Comissão Chinesa para a Arbitragem Marítima – conforme as práticas internacionais.
Os principais textos legais a serem considerados são, então, a Lei de Arbitragem da República Popular da China (LAC) e as regras para arbitragem produzidas por essas duas comissões, bem como o Código de Processo Civil da República Popular da China.
A LAC, datada de 1994 e em vigor desde 1995, positiva (ou seja, põe por escrito) os princípios reconhecidos internacionalmente como essenciais à arbitragem: autonomia da vontade das partes; imparcialidade e razoabilidade; arbitragem independente; e decisão definitiva.
A controvérsia e, por conseguinte, o problema reside na interpretação que se dá ao princípio da “arbitragem independente” quando tratamos de medidas cautelares, sejam elas antecipatórias ou conservatórias.
Há quem diga que a competência do tribunal arbitral não se mistura com a competência dos tribunais estatais.
Se assim o for, os tribunais arbitrais estariam despidos de força para a execução coercitiva (à força) de qualquer decisão que possam vir a proferir. Ou seja, medidas cautelares, como o arresto ou o seqüestro de bens, seriam exclusividade da justiça comum.
Por outro lado, a visão mais aceita internacionalmente na atualidade é a da existência de competência concorrente. De forma que se possa recorrer a qualquer dos dois tribunais e que a decisão proferida pelo tribunal arbitral tenha executividade por meio judicial. Há bons indícios de que essa teoria se aplica no caso das arbitragens feitas no Brasil.
O dilema chinês reside na imposição de medidas cautelares. A Lei processual chinesa impõe um prazo de 30 dias para propositura de ação se concedida media cautelar conservatória pelo tribunal, mas utiliza apenas o termo “ação”.
É de tal forma que surge um problema para a arbitragem: a incerteza quanto à garantia da preservação de bens para a execução por imprevisão da lei quanto ao processo arbitral, ou seja, quanto à “ação arbitral”.
Seria necessário desistir da arbitragem e propor ação judicial?
Uma possível solução, mas uma que levanta dois novos problemas: o conflito com cláusulas do compromisso arbitral e com a própria Lei processual chinesa que, em seu artigo 257º, prevê que as partes não apresentarão sua causa ao tribunal popular quando da existência de cláusula ou compromisso arbitral, e também com o artigo 5º da LAC, que contém previsão semelhante.
Por outro lado, é importante salientar a existência de regime cautelar na arbitragem marítima chinesa. A Lei de Processo Marítimo Especial da República Popular da China (LPM) data de 1999, poucos anos depois da LAC, o que parece ser indicativo de que a necessidade de adequação e reforma da regulação do processo arbitral na China venha logo cimentar a provisão de regime cautelar para a arbitragem.
Minha posição: As medidas cautelares são possíveis, através da justiça estatal, e deverão, posteriormente, ser aperfeiçoadas por meio do procedimento arbitral.
Aos estudantes e professores de Direito Internacional: as regras de arbitragem da CIETAC serão adotadas na próxima edição da Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot.[1] Vale estudá-las.
Bibliografia:
CHINA. Regulamento de Arbitragem. Comissão Internacional Chinesa de Arbitragem Econômica e Comercial – CIETAC. Disponível em: http://cn.cietac.org/rules/portugus.pdf Acesso em: 15 de agosto de 2011, às 13h04min.
CIETAC. Notícias. http://www.cietac.org/index/news/47720bfd45432a7f001.cms Acesso em: 15 de agosto de 2011, às 13h09min.
HO, Chi Un. O regime cautelar na arbitragem externa da China. Disponível em: http://www.dsaj.gov.mo/iis/EventForm/ContentFileGen.aspx?Rec_Id=2094 Acesso em: 15 de agosto de 2011, às 11h05min.
[1] http://www.cietac.org/index/news/47720bfd45432a7f001.cms Acesso em: 15 de agosto de 2011, às 13h09min.
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